文/安翔

　　值此《野生动物保护法》修改之际，本文作为我多年研究思考的一个总结，希望对法律修改工作提供一个新的视角。

　　2014年12月14日，中国广播网报道：“贵州省森林公安局破获一起非法猎捕、出售、收购国家一级重点保护野生动物黑叶猴案件，收购者是当地动物园的园长。”2014年春节期间，庙会摊位贩卖鳄鱼肉的事件也引发了社会各界的争议和关注，摊主称自己具有野生动物驯养繁殖许可证，属于合法经营。

　　因野生动物经营利用而引发的社会焦点事件层出不穷，而驯养繁殖许可证也多次在这些事件中成为当事人的“护身金牌”。深入分析野生动物保护的困境，笔者得出的结论是野生动物经营利用的乱象已经成为了野生动物保护工作中的一大漏洞，而这漏洞的根本原因是立法的错位和越位。

　　一、驯养繁殖野生动物的法律地位

　　《野生动物保护法》第九条：“国家对珍贵、濒危的野生动物实行重点保护。国家重点保护的野生动物分为一级保护野生动物和二级保护野生动物。国家重点保护的野生动物名录及其调整，由国务院野生动物行政主管部门制定，报国务院批准公布。”

　　《刑法》第三百四十一条：“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

　　第一百五十一条第二款:“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产;情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。”

　　《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条:“刑法第三百四十一条第一款规定的‘珍贵、濒危野生动物’，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。”

　　《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条:“刑法第一百五十一条第二款规定的‘珍贵动物’，是指列入《国家重点保护野生动物名录》中的国家一、二级保护野生动物和列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二中的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。”

　　上述野生动物保护的相关法律和司法解释，明确以物种归类作为“珍贵、濒危野生动物”的辨别标准，也就是如果某一种动物被列入《国家重点保护野生动物名录》或《濒危野生动植物种国际贸易公约》，则无论其驯养繁殖多少代，都不会改变其物种归类，也就不可能因为驯养繁殖的过程而导致其珍稀动物的属性和保护力度发生改变。

　　那么既然驯养繁殖的野生动物在法律上同样应受到保护，为何实际操作中存在大量的合法经营利用驯养繁殖野生动物的行为呢？又为何会出现以驯养繁殖之名行野外捕捉杀害并牟利的行为呢？

　　二、野生动物经营利用乱象的根本原因

　　1、《野生动物保护法》相较《宪法》之立法错位

　　《宪法》第九条：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。

　　国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”

　　珍贵动物从宪法表述上与自然资源相区分。对自然资源是“保障……合理利用”“禁止……侵占或者破坏”，珍贵动物则是独立于自然资源，另作要求为“保护”，没有赋予经营利用的权限。

　　原本作为部门法的《野生动物保护法》应严格在宪法要求的框架内以保护珍贵动物为唯一原则制定和实施，但其第一条便规定为：“为保护、拯救珍贵、濒危野生动物，保护、发展和合理利用野生动物资源，维护生态平衡，制定本法。”

　　本条款首先是擅自创设了“野生动物资源”的概念，其后以此为基础，在保护珍贵动物的宪法要求之外，擅自提出了对野生动物资源可以“合理利用”。

　　一个定义一个短句的错位，使中国的野生动物保护严重游离于宪法要求之外，其危害在于从根本上改变了野生动物在我国法律中的定位——宪法要求下，野生动物是保护的对象，保护是目的；野生动物保护法语境下，野生动物成为了资源，保护是方式，利用是目的。

　　可能有对野生动物保护法研究不透彻者会问，“这第一条的理解也可认为是对野生动物物种的一种区分，珍贵者保护，一般者利用。”那么，请君注意野生动物保护法第二条，我国的野生动物保护法中所称“野生动物”仅指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。因此，本法全文规定，均指向宪法明文保护的珍贵动物，立法错位显而易见。

　　在此开宗明义、提纲挈领的原则性规定下，《野生动物保护法》大部分变为了“野生动物资源利用法”，其各条对“野生动物”和“野生动物资源”混同使用。这种立法错位为其后乱象的发生奠定了基础，最终的决定性事件则是以一部与宪法法律要求偏离乃至相悖的部门规章为标志的。

　　2、《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证管理办法》相较《野生动物保护法》之立法越位

　　当野生动物保护法超出宪法授权自命其义，中国野生动物保护就埋下了艰难的种子，但即便是“野生动物资源”的定义下，如果能严格依法，也许还有机会坚守保护的底线，但之后的部门立法却让这条底线也丧失殆尽。

　　经营利用的核心环节是买卖，1988年出台的《野生动物保护法》对相关问题有如下两条规定：

　　第十七条：“国家鼓励驯养繁殖野生动物。

　　驯养繁殖国家重点保护野生动物的，应当持有许可证。许可证的管理办法由国务院野生动物行政主管部门制定。”

　　第二十二条：“禁止出售、收购国家重点保护野生动物或者其产品。因科学研究、驯养繁殖、展览等特殊情况，需要出售、收购、利用国家一级保护野生动物或者其产品的，必须经国务院野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准；需要出售、收购、利用国家二级保护野生动物或者其产品的，必须经省、自治区、直辖市政府野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准。

　　驯养繁殖国家重点保护野生动物的单位和个人可以凭驯养繁殖许可证向政府指定的收购单位，按照规定出售国家重点保护野生动物或者其产品。

　　工商行政管理部门对进入市场的野生动物或者其产品，应当进行监督管理。”

　　上述两条中包含如下要求：（1）珍贵野生动物及其制品原则上不允许买卖，除非因科学研究、驯养繁殖、展览等特殊情况。（2）合法驯养繁殖的珍贵野生动物只得向政府制定的收购单位按照规定出售。

　　《野生动物保护法》出台一年多之后的1991年初，原林业部（现国家林业局）出台了部门规章《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证管理办法》。这一规章作为野生动物驯养繁殖行政许可的重要依据，至今仍有效，而正是这一规章，让中国的野生动物保护彻底丧失可以坚守的底线，一系列的严重违法行为在这一规章的遮掩下貌似合法的运作着。为何这一小小规章却能施展出超越宪法和法律的威力呢？

　　上述规章第二条第二款：“本办法所称野生动物，是指国家重点保护的陆生野生动物；所称驯养繁殖，是指在人为控制条件下，为保护、研究、科学实验、展览及其他经济目的而进行的野生动物驯养繁殖活动。 ”

　　此条款直接将经济利益作为驯养繁殖活动的目的，并且使用了一个可以任意界定的“其他”作为定语，其含义就是将所有经济目的列入驯养繁殖的合法依据中。

　　仅有驯养繁殖没有买卖是无法实现经济目的的，于是规章第十条规定：“取得《驯养繁殖许可证》的单位和个人，需要出售、利用其驯养繁殖的国家一级保护野生动物及其产品的，必须经林业部或其授权的单位批准；需要出售、利用其驯养繁殖的国家二级保护野生动物及其产品的，必须经省、 自治区、直辖市政府林业行政主管部门或其授权的单位批准。

　　取得《驯养繁殖许可证》的单位和个人未经批准不得出售、 利用其驯养繁殖的野生动物及其产品。”

　　依据此条，《野生动物及其制品经营许可证》作为出售驯养繁殖野生动物及其制品的合法依据出现了。而法律所要求的只得向指定单位而非公民个人出售的规定被选择性遗忘，似乎只要有了主管部门的一纸行政许可证书，便可以合法实施宪法、法律所明文禁止、严厉处罚的犯罪行为。这就好比当刑法禁止杀人时另一机关自设权力颁布“杀人许可证”一样可笑。但在过去将近三十年中，在我国从驯养繁殖到出售收购到加工经营最终走进食肆、药房、服装店、古玩城再到消费者个人，整个产业链由黑至白，买卖野生动物的勾当就是这样披着合法的外衣毫不隐晦的进行着。

　　重新梳理一下我刚才介绍过的几个法律条款，回顾下黑色产业的洗白过程：宪法规定，珍贵动物非资源，要保护而非利用；野生动物保护法突破将其列为资源可利用，但对买卖设定了严格限制——非因科学研究、驯养繁殖、展览等特殊原因不得买卖，经济目的的买卖是被禁止的。林业部以驯养繁殖规章为突破，绕行上位法限制，明确保护以经济利益为目的驯养繁殖行为和野生动物买卖行为，只要取得了《驯养繁殖许可证》和《经营利用许可证》，两证齐全，便合法上市。个人禁买规定形同虚设。于是，鳄鱼肉、熊胆药、豹骨酒从此走向千家万户。《野生动物保护法》在部门规章的严重越位下沦为了无用的马其诺防线。

　　3、《立法法》救济途径之执行失位

　　任何单位和个人都不得违背宪法和法律开展活动，包括制定部门规章。《立法法》第八十七条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销：

　　（一）超越权限的；

　　（二）下位法违反上位法规定的；

　　（三）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；

　　（四）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；

　　（五）违背法定程序的。

　　第八十八条：改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：

　　（一）全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例；

　　……

　　（三）国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章……”

　　以此看，我国并非没有立法错位越位时予以纠正的法律途径。但在多年的法律执行过程中，立法法的要求和授权亦被忽视。

　　三、野生动物保护法修订建议

　　1、社会发展决定立法进程

　　原《野生动物保护法》制定于1988年，将近30年的时间里，人类科技变革巨大，我国人民生活水平明显提高。古语道：“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱。”物质的丰富和获取物质手段的丰富使我国人民的生活发展已经脱离了对野生动物及其制品的依赖。社会发展状况是立法基础，如果说原有立法可以被宽容的理解为一种虽违法但无奈的妥协，那么现有状况下，应当从立法修改入手，让野生动物回归宪法保护的本义。

　　2、依法治国要求树立宪法权威、科学立法

　　2014年，党的十八届四中全会以“依法治国”，做出了一系列重大决定，明确要求“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政”，“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”。面对与宪法相冲突的法律和与上位法相冲突的规章，依法改变或者撤销是贯彻落实十八届四中全会的必然要求。

　　3、遵守国际公约，树立负责任大国形象

　　我国是《濒危野生动植物种国际贸易公约》（《华盛顿公约》）签约国，在刑事立法司法领域已得到有效体现，在最高司法机关的司法解释中，公约附录一二对应我国一级二级保护动物进行严格保护。但作为野生动物保护方面的立法却由于上文所述原因，一直未能与公约承诺相符。作为正在崛起的大国，以有效措施履行国际承诺，实现公约约定，是展现国家实力、树立大国形象的应有之义。

　　综上所述，笔者希望立法机关和研究机构能够以此次《野生动物保护法》修订为契机，以遵守宪法要求为根本底线，改变或撤销违反上位法的规定和条款，让修改后的《野生动物保护法》回归宪法本义，切实成为野生动物的守护神。

　　■作者为律师，北京德翔律师事务所主任，北京西城区律协公益委员会副主任，中央专项彩票公益金法律援助项目实施单位负责人，首都师范大学政法学院客座辅导员，西北政法大学动物法学研究所兼职研究员。